Zerokosztowe struktury opcyjne

Na przestrzeni dwóch miesięcy (lipiec, sierpień) 2008 roku kilka polskich banków stworzyło i sprzedało swoim klientom nowe produkty strukturyzowane oparte na dwóch asymetrycznych opcjach walutowych kupna i sprzedaży. Struktury opcyjne były sprzedawane drogą telefoniczną przy późniejszym przesłaniu szczegółowych warunków transakcji.

Pozwalały one polskim eksporterom zabezpieczyć się przed dalszym umacnianiem złotówki wobec euro i dolara, ale wystawiały ich na nieproporcjonalnie wysokie straty w przypadku odwrócenia się trendu kursu walutowego. Oferowane produkty zawierały dwie asymetryczne (o nominałach korzystnych dla banków) opcje walutowe wystawiane przez bank i klienta, których opłaty (premie) były równe i wzajemnie się znosiły. Część produktów oferowana była w wariancie w wariancie extendible TARN1, a więc samoprzedłużającego się ciągu opcji, w którym rozliczenie każdej z nich zależy od wyniku rozliczenia poprzedniej.

Banki ograniczały możliwą wypłatę klienta, wystawiając go na nieograniczone ryzyko. Struktury opcyjne w Unii Europejskiej są instrumentem rynku międzybankowego i nie są oferowane przedsiębiorcom niefinansowym. Nie były im oferowane w Polsce ani przed, ani po 2008 r.

Wystawcą opcji walutowych dla polskich banków były globalne banki inwestycyjne. Cytowani w mediach maklerzy walutowi sugerują, że to z ich strony wyszła inicjatywa zaoferowania w lipcu 2008 r. klientom polskich banków opcyjnych produktów strukturyzowanych, co wskazuje na prawdopodobieństwo oddziaływania przez nie na zmianę trendu kursu polskiej waluty. Banki inwestycyjne miały przewagę informacyjną dotyczącą sytuacji sektora finansowego i potrafiły przewidzieć nadchodzące wycofanie się inwestorów zagranicznych z krajów rozwijających się, co prowadziłoby do spadku kursu polskiej waluty.

Ponadto same banki miały możliwość wycofania ulokowanych w Polsce środków po upłynnieniu posiadanych na polskim rynku walorów oraz m.in. wypłaty dywidendy z zysków polskich oddziałów do spółek matek. Na początku 2009 r. do manipulowania kursem złotówki, forinta i korony czeskiej “przyznał się” Goldman Sachs. Do 2015 r. władze USA i państw europejskich ukarały praktywnie wszystkie zachodnie banki inwestycyjne (w tym JPMorgan Chase, Goldman Sachs, Citigroup, Barclays, Royal Bank of Scotland, USB AG) grzywnami, przekraczającymi 10 mld dolarów za manipulowanie rynkami finansowymi.

Aspekt prawny

Proceder oferowania opcyjnych produktów strukturyzowanych możliwy był ze względu na opóźnienie implementacji unijnej dyrektywy 2004/39/EC MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) z 21 kwietnia 2004 r. Termin wdrożenia dyrektywy został określony na 31 stycznia 2007 r. a wejścia przepisów w życie na 1 listopada 2007 r. Polska ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi wprowadzająca przepisy dyrektywy w zasadniczej części weszła w życie dopiero 21 października 2009 r. (a więc dwa lata po terminie), a w całości 6 marca 2011 r. Opóźnienie przyjęcia przepisów wynikało zarówno z nieprawidłowości w organizacji pracy Ministerstwa Finansów, skrócenia kadencji Sejmu, oraz dołączenia do ustawy implementującej odrębnych przepisów, które zostały zaskarżone przez Prezydenta i uznane za niezgodne z Konstytucją przez Trybunał Konstytucyjny.

Przepisy dyrektywy limitowały możliwość oferowania produktów o wysokim ryzyku grupom klientów, których wiedza, doświadczenie, znajomość rynku i gotowość do podejmowania ryzyka nie predystynowały do ich zakupu.

Reakcja państwa

Gwałtowny spadek wartości złotówki zagroził przekroczeniem konstytucyjnego limitu zadłużenia państwa liczonego zgodnie z dotychczasową metodologią według kursu z końca 2008 r., co doprowadziło do zmiany sposobu liczenia poziomu zadłużenia na oparty o kurs średnioroczny oraz umorzenia zadłużenia w postaci obligacji skarbu państwa zgromadzonych przez Otwarte Fundusze Emerytalne.

Ustawodawca nie podjął działań ani w stosunku do rynku finansowego, ani przedsiębiorstw, które padły ofiarą opcyjnych produktów strukturyzowanych. Ministerstwo Gospodarki przygotowało projekt ustawy o zapobieżeniu skutkom społeczno-gospodarczym związanym z wprowadzeniem do obrotu gospodarczego niektórych złożonych instrumentów pochodnych, który na posiedzeniu Komitetu Rady Ministrów 17 lutego 2019 r. nie został rekomendowany Radzie Ministrów do przyjęcia. Poselski projekt ustawy złożył w Sejmie również klub Prawa i Sprawiedliwości.

Instytucje nadzoru rynku nie podjęły żadnych działań w stosunku do banków oferujących opcyjne produkty strukturyzowane. KNF w piśmie z 07.01.2008 r. pt. „Zasady postępowania Urzędu KNF stosowane po 1 listopada 2007 r. w sytuacji braku implementacji Dyrektyw MiFID I i MiFID II” zalecał bezpośrednią implementację przepisów dyrektywy przez podmioty rynku kapitałowego pomimo braku terminowego wdrożenia ich do polskiego porządku prawnego. Niektóre firmy samodzielnie dokonały zmian w swoich regulaminach usług.

Instytucje wymiaru sprawiedliwości rozstrzygały spory z powództwa cywilnego (odpowiedzialność odszkodowawcza) poszkodowanych przedsiębiorstw wobec banków, orzekając zazwyczaj na korzyść banków. Sądy unieważniały transakcje opcyjne z powodu ogólnego naruszenia zasad współżycia społecznego, braku ekwiwalentności, braku informacji o ryzykach, wprowadzającego w błąd zredagowania przez bank potwierdzenia warunków transakcji. Polskie sądy mają obowiązek wykładni prawa krajowego dotyczącego ochrony przedsiębiorstw niefinansowych zgodnie z prawem unijnym, a więc przede wszystkim zgodnie z dyrektywą MiFID, jednak zazwyczaj uznawały przedsiębiorców niefinansowych za profesjonalnych uczestników obrotu instrumentami finansowymi oferowanymi na rynku międzybankowym. Część klientów nie mogła złożyć powództwa ze względu na zawarte w umowach klauzule arbitrażowe, poddające ewentualne spory pod rozstrzygnięcie przez Sąd Arbitrażowy przy Związku Banków Polskich, uniemożliwiając tym samym dochodzenie roszczeń przed sądami powszechnymi. Część klientów zaakceptowała konwersję wymagalnego zobowiązania na rzecz banków (dochodzonego na podstawie bankowego tytułu egzekucyjnego) na długoterminowy kredyt, zobowiązując się przy tym do akceptacji wyliczenia dokonanego przez bank i nie kwestionowania go w przyszłości.

Wysokość strat

Według danych GUS w IV kwartale 2008 r. przedsiębiorstwa niefinansowe na działalności finansowej poniosły 17,14 mld zł strat, a w I kwartale 2009 r. dalsze 10,2 mld zł strat. Według wstępnych wyliczeń KNF produktom strukturyzowanym opartym na opcjach walutowych przypisać można 15-16 mld zł z poniesionych w latach 2008-2009 strat przedsiębiorstw niefinansowych. W marcu 2009 r. KNF zredukował ten szacunek do 9 mld zł. Szacuje się, że poszkodowanych zostało ok. 20 tys. firm.

Beneficjenci

Proceder przyniósł korzyści zagranicznym bankom inwestycyjnym (JPMorgan Chase, Citigroup, Goldman Sachs) wystawiającym opcje walutowe na rynku międzybankowym oraz polskim bankom występującym jako pośrednicy wobec swoich klientów: Pekao, Bank Millennium, Raiffeisen Bank Polska, BRE Bank (obecnie mBank), Fortis Bank Polska (obecnie BNP Paribas), Bank Handlowy w Warszawie (działający pod marką Citi Handlowy), Kredyt Bank oraz ING Bank Śląski.

1http://www.adwokatwolkiewicz.pl/2018/06/27/struktury-opcyjne-tarn-jako-wypaczenie-istoty-zabezpieczenia/